하자 있는 의사표시

01. 의 의

 

하자 있는 의사표시란 의사와 표시는 일치하나 의사결정 과정에 타인의 위법한 간섭에 의하여 의사표시가 이루어진 경우를 말합니다. 하자 있는 의사표시도 일단 유효하나, 표의자가 이를 취소할 수 있습니다. 하자 있는 의사표시에는 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시가 있습니다.

 

02. 사기에 의한 의사표시

 

(1) 의 의 

 

표의자가 타인의 기망에 의하여 착오에 빠져 의사표시를 한 경우입니다.

 

(2) 요 건

 

<1> 사기자의 고의 : 2단의 고의

 

표의자를 착오에 빠지게 하려는 고의와 표의자가 이 착오에 기하여 의사표실ㄹ 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 합니다. 따라서 과실에 의해서는 사기가 성립할 수 없습니다.

 

<2> 기망행위

 

① 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 믜무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말합니다. 단순한 침묵이나 의견이나 평가의 진술도 기망행위가 될 수 있습니다. 그러나 재산상의 이익을 얻을 목적이나 상대방에게 손해를 입히려는 의사는 필요 없습니다.

 

② 아파트 분양계약을 체결함에 있어 분양회사가 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 알고도 이를 분양계약자에게 고지하지 않은 채 분양계약을 체결한 것은 부작위에 의한 기망에 해당합니다.

 

③ 상가를 분양하면서 그곳에 첨단오락타운을 조성하고 전문경영인에 의해 위탁경영을 통하여 일정수익을 보장한다는 취지의 광고를 하는 등 다소의 과장, 허위광고를 하였다 하더라도 곧 기망행위에 해당하지는 않습니다. 

 

④ 상품의 선전, 광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으호 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당합니다.

 

<3> 사기의 위법성

 

교환계약의 일방 다사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 않거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없습니다.

 

<4> 인과관계

 

기망행위, 착오, 의사표시 간에 인과관계가 있어야 합니다. 이 인과관계는 표의자의 주관적인 것에 지나지 않아도 무방합니다. 기망행위로 인하여 법룰행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결저으이 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 '사기'에 의한 의사표시로서 취소할 수 있습니다.

 

03. 강박에 의한 의사표시

 

(1) 의 의

 

표의자가 타인의 강박에 의하여 외포심을 가지고 그 해악을 피하기 위하여 의사표시를 한 경우를 의미합니다.

 

(2) 요 건

 

강박자의 2단의 고의가 있어야 합니다. 

여기서 강박이란 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하는 일체의 행위를 말합니다. 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도인 경우에는 무효입니다.

 

(3) 위법성

 

강박행위가 위법하다고 하기 위해서는, 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우, 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 '부적당한 경우' 등에 해당하여야 합니다.

 

일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하거나, 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 인정되는 경우가 있을 수 있습니다.

 

(4) 인간관계

 

강박행위, 공포심, 의사표시 간에 인과관계가 있어야 합니다. 그것이 주관적으로 존재하는 것만으로도 충분합니다.

 

04. 하자 있는 의사표시의 효과

 

(1) 상대방(대리인)의 사기, 강박의 경우

 

표의자는 의사표시를 취소할 수 있습니다. 대리인으로부터 사기, 강박을 당하여 계약을 체결한 상대방은 본인이 대리인의 사기, 강박을 알았는지 여부와 무관하게 계약을 취소할 수 있습니다.

 

(2) 상대방 있는 의사표시

 

상대방이 사기나 강박의 사실을 알았거나(악의) 알 수 있었던 경우(과실)에 한하여 취소할 수 있습니다.

 

상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자(은행의 출장소장)의 사기나 강박은 제3자의 사기, 강박에 해당하지 않습니다. 따라서 은행의 출장소장에게 기망을 당하여 소비대차계약을 한 고객은 은행이 그 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부와 상관없이 소비대차게약을 취소할 수 있습니다.

 

단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 자는 제3자에 해당합니다. 따라서 상대방이 피용자의 사기, 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 취소할 수 있습니다. 

 

(3) 제3자에 대한 효과

 

사기, 강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다. 선의의 제3자의 범위는 통정허위표시의 제3자와 같습니다.

 

제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 취소하려는 자가 제3자의 악의를 증명하여야 합니다.

 

취소 후라도 말소등기가 행해지기 전에 취소의 의사표시가 있음을 알지 못하고 새로운 이해관계를 맺은 자도 선의의 제3자로 보호합니다.