의사표시

01. 서 설

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(1) 의사표시는 내심의 의사와 표시 행위로 구성되어 있습니다. 이 경우에 의사와 표시 중 무엇이 의사표시의 본질인가가 문제 됩니다. 특히 의사와 표시가 일치하지 않는 경우에 문제가 됩니다.

 

(2) 의사주의는 의사표시의 본체를 표의자의 내심의 효과 의사, 즉 진의를 의사표시의 본체로 보는 입장입니다. 이에 반해 표시 주의는 표시 행위를 의사표시의 본체로 보는 입장입니다.

 

(3) 통설은 우리 민법은 표시 주의에 강하게 기운 절충주의 입장을 취하고 있다고 봅니다. 따라서 거래안전을 위하여 원칙적으로 의사표시는 표시된 대로 효력이 발생하나, 본인의 이익을 보호할 필요가 있을 때에는 의사주의 입장을 취합니다.

 

02. 비정상적 의사표시

 

<1> 유 형

 

(1) 의사와 표시의 불일치

 

① 의사와 표시의 불일치란 표의자의 내심적 효과 의사와 표시상의 효과 의사가 일치하지 않는 경우를 말하는데 민법은 의사의 흠결(제116조)이라고 표현하기도 합니다.

② 의사와 표시의 불일치를 표의자가 아는 경우(의식적 흠결)에는 진의 아닌 의사표시(제107조)와 통정 허위표시(제108조)가 있고, 표의자가 의사와 표시의 불일치를 모르는 경우(무의식적 흠결)가 착오(제109조)입니다.

 

(2) 하자 있는 의사표시

 

① 하자 있는 의사표시란 의사와 표시는 일치하나 의사결정의 자유가 방해된 상태에서 의사표시가 이루어진 경우입니다.

② 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시가 있습니다.

 

<2> 진의 아닌 의사표시

 

(1) 표의자가 진의 아님을 알고 한 의사표시를 진의 아닌 의사표시 또는 비진의 표시라고 합니다. 표의자가 진의 아님을 알고 한다는 점에서 착오와 구별됩니다.

 

(2) 그러나 상대방과 통정이 없다는 점에서 통정 허위표시와 구별됩니다.

 

(3) 제107조의 뜻은 표의자의 내심과 표시가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의 아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의 아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는 데 있습니다.

(4) 예컨대 甲이 증여 의사 없이 乙에게 부동산을 증여하기로 하고 乙에게 위 부동산의 소유권을 이전해 주 경우가 비진의 표시의 대표적인 강학 상의 예입니다.

 

03. 통정 허위표시

 

(1)의 의

 

통정 허위 표시란 상대방과 통정(합의)해서 허위표시를 하는 것을 말합니다. 예컨대 甲이 채권자 A의 강제집행을 면하기 위하여 乙과 짜고 자신의 부동산을 乙에게 매도한 것으로 가장하여 乙 앞으로 소유권 이전등기를 경료하는 것을 말합니다.

 

(2) 요 건

 

의사표시가 있어야 하고 의사와 표시가 일치하지 않아야 하며 표의자가 의사와 표시의 불일치를 알아야 합니다.

의사와 표시의 불일치에 대하여 상대방과 통정(합의)이 있어야 합니다. 이 점에서 통정이 없는 진의 아닌 의사표시와 구별됩니다. 통정 허위표시를 한 이유나 동기는 묻지 않습니다.

 

(3) 효 과

 

<1> 당사자 간의 효과

① 당사자 사이에는 언제나 무효입니다. 따라서 가장매매의 경우, 매도인은 이행 전에는 이행할 필요가 없습니다. 그리고 허위표시 자체가 곧 반사회질서 법률행위에 해당하는 것은 아니므로 가장 매도인은 이행 후에는 부당이득 반환이나 소유권에 기한 등 기말 솔 청구(진정명의 회복을 위한 소유권 이전등기 청구)를 청구할 수 있습니다.

② 가장 매수인이 선의의 제삼자에게 매도하여 소유권 이전등기를 경료해 준 경우에는 가장 매도인은 가장 매수인에게 매매대금 상당의 부당이득 반환청구나 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다.

 

③ 당사자는 언제든지 허위표시를 철회할 수 있습니다. 그러나 허위표시에 의해 형성된 외관(등기)을 제거하지 않으면 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다.

 

④ 통정 허위표시도 채권자 취소권의 대상이 되고, 채권자 취소권의 대상이 된 법률행위라도 통정 허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효입니다. 따라서 가장 매도인의 채권자는 통정 허위표시를 이유로 무효를 주장할 수도 있고, 채권자 취소권을 행사할 수 있습니다.

 

<2> 제삼자의 대한 효과

 

① 허위표시도 선의의 제삼자에 대해서는 표시된 대로 효력이 발생합니다. 따라서 허위표시의 당사자뿐만 아니라 어느 누구도(가장 매도인의 채권자도 포함) 선의의 제삼자에 대해서는 통정 허위표시의 무효를 주장하지 못합니다.

 

② 제삼자란 당사자와 그의 포괄 승계인(상속인) 이외의 자로서 그 허위표시에 의해 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 의미합니다. 제삼자의 범위는 통정 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악해야 합니다.

 

③ 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 제108조 제2항의 제삼자에 해당합니다.

④ 제삼자를 위한 계약의 제삼자(수익자)나 대리행위에 있어서 대리인이나 본인은 통정 허위표시의 제삼자에 해당하지 않습니다.

 

⑤ 파산한 소비 대주의 파산관재인은 파산자의 포괄 승계인이지만, 파산자와는 독립된 지위도 가지므로 제삼자에 해당하고, 나아가 파산관재인의 선악도 파산관재인 개인이 아닌 총 파산채권자를 기준으로 하므로, 파산관재인이 악의라도 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제삼자에 포함됩니다.

 

⑥ 보증보험계약의 주계약이 통정 허위표시로서 무효인 때에는 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 그 보증보험계약은 무효입니다. 이때 보증보험계약이 무효인 이유는 보험계약으로서의 고유한 요건을 갖추지 못하였기 때문이므로, 보증보험계약의 보험자는 주계약이 통정 허위표시인 사정을 알지 못한 제삼자에 대하여도 보증보험계약의 무효를 주장할 수 있습니다.

 

<3> 전득자에 대한 효력

 

제삼자가 선의인 경우에는 제삼자는 완전한 권리를 취득하므로, 제삼자로부터 다시 권리를 취득한 전득자는 악의일지라도 보호됩니다.(엄폐물의 법칙) 제삼자가 악의인 경우에도 전득자가 선의이면 제삼자로서 보호됩니다. 따라서 甲이 乙의 임차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 통정 허위표시로 乙에게 전세권 설정등기를 마친 후 丙이 이러한 사정을 알면서도 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권 근저당권 설정등기를 마쳤는데, 그 후 丁이 丙의 전세권 근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본 압류로 이전하는 압류명령을 받은 겨우, 丁이 선의라면 비록 丙이 악의라 하더라도 허위 표시자는 丁에 대하여 전세권이 통정 허위표시라는 이유로 대항할 수 없습니다.